El concurso de las entidades del sector público y sus contratistas

La Ley concursal no es ni puede ser ajena a la presencia de la Administración Pública en el Concurso. Sin embargo, los problemas que derivan de las particulares relaciones e intereses que entran en juego cuando se presenta el elemento público no son tratados con la amplitud y cuidado que sería deseable y la regulación se revela inadecuada e insuficiente y más en un contexto de crisis como el actual. Por un lado, aún cuando el legislador de 2003 pretendió reducir los privilegios de la Administración en el marco del procedimiento concursal, las últimas reformas (2014) no han venido sino a reforzarlos. Por otro lado, la realidad ha puesto de relieve el uso y abuso de personificaciones instrumentales para, al amparo de una pretendida flexibilización de la acción administrativa, actuar en régimen de derecho privado huyendo del Derecho Administrativo. El principal problema radica en que la excepción al sometimiento a un procedimiento concursal de determinadas personificaciones que contiene el artículo 1.3 LC no se corresponde con una clasificación ni propia de la normativa administrativa ni aceptable desde muchos puntos de vista. En definitiva, se hace preciso reformular ese precepto y hacer un nuevo replanteamiento sobre la base del análisis de otras experiencias como la alemana o la norteamericana. A ello se dedica la primera parte del estudio. Desde el punto de vista de los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos, se constatan numerosas descoordinaciones entre la normativa pública y la normativa privada necesitadas de una interpretación correctora no exenta de dificultades como consecuencia de las lagunas existentes y de las sucesivas reformas concursales que se han producido en los últimos tiempos mediante Real Decreto Ley. Del mantenimiento de los contratos o no una vez declarado el concurso depende la continuidad o no de los empresarios en el mercado. Especialmente complejo resulta en este sentido el concurso de las sociedades concesionarias de obras públicas, por dos motivos: en primer lugar, por las razones que han llevado a esas sociedades a una situación de insolvencia y, por otro, las técnicas de financiación -viejas y nuevas- a las que recurren y por sus eventuales privilegios.